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26 jun 2015

EL LAUDO ARBITRAL Y SU IMPUGNACIÓN

IMPUGNACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL Y LA INFRACCIÓN DEL ORDEN PÚBLICO

El presente artículo tiene como objeto analizar el marco jurídico de impugnación del laudo arbitral, su naturaleza, reformas y características primordiales reflexionando sobre la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid donde se impugnó un laudo arbitral por infracción del orden público económico.

El laudo arbitral

La Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, en adelante LA) y la reforma operada por la Ley 2011 en el ámbito de la impugnación (apartados 1, 2, y 4 del artículo 39), además del derecho a solicitar a los árbitros la aclaración, corrección y complemento de los laudos, las partes podrán solicitar “la rectificación de la extralimitación parcial del laudo, cuando se haya resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión o sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje” (extra petitum), para lo cual los árbitros dispondrán de un plazo de 20 días.

En palabras de don Ramón Mullerat, “esta ampliación es elogiable, ya que se trata de evitar el más complejo proceso de anulación del laudo arbitral mediante otro más simple de rectificación”. La Ley 2011, no especifica si la solicitud de rectificación suspende el plazo para la acción de anulación, pero hay que concluir positivamente, siguiendo a este autor, que por interpretación analógica del artículo 41.4, señala que el plazo de dos meses para la acción de anulación ha de contarse a partir de la notificación del laudo, salvo que se hubiera solicitado, corrección, aclaración o complemento, en cuyo caso se computa desde la notificación de la resolución de esta solicitud o desde la expiración del plazo para adoptarla.

Por otra parte, la reforma confirma que el procedimiento para la acción de anulación será sustanciado por los cauces del juicio verbal. Entre las especialidades introducidas por la reforma destacar que el secretario judicial es el que da traslado de los escritos de alegaciones de las partes y el que las cita a la vista. Otro principal cambio ha sido sustituir la expresión “laudo firme” por simplemente el “laudo”, terciando en el debate doctrinal acerca de los efectos entre los denominados “laudos definitivos” (art. 40.1 frente a los que se permitía la acción de anulación) y los “laudos firmes” a que se refiere el art. 43 al determinar que el laudo es firme aunque se haya ejercitado la acción de anulación. Se había discutido si los efectos de cosa juzgada surgían en ambos casos o solo en los “laudos firmes”, pero no en los “laudos definitivos”. Ahora la reforma resuelve la duda y se refiere al laudo tout court.

Una vez hecha esta introducción sobre las principales novedades de la reforma que han afectado a parte del procedimiento de impugnación del laudo arbitral, se podrá abordar la materia objeto de estudio con más detalle.

La regulación de la acción de anulación se recoge en los artículos 40 y siguientes LA, donde se puede vislumbrar que ninguno de los motivos de anulación de un laudo permite revisar el fondo del asunto ni la aplicación del derecho realizadas por los árbitros para resolver la controversia. Tratando los laudos nacionales, donde la impugnación se realizará por medio de la acción de anulación y se plantea por alguno de los motivos tasados que establece el artículo 41 LA. En el caso de los laudos extranjeros, no cabrá acción de anulación alguna en España y su impugnación deberá instrumentarse, en su caso, a través de los motivos de oposición al exequátur previstos, fundamentalmente, en el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de 1958, sin perjuicio de la existencia de otros Tratados o Convenios Bilaterales que sean de aplicación en esta materia.

La impugnación de un laudo, siguiendo la línea argumental de don Alberto Fortún y don Germán Álvarez tiene como objetivos fundamentales que la jurisdicción ordinaria controle, por un lado, los aspectos formales del laudo, la conformidad del arbitraje con el orden público y los derechos de defensa de las partes y, por otro, garantice la anulación del mismo, total o parcial, en el caso de que se produjera alguna infracción.
De los motivos tasados recogidos por el artículo 41 LA, el que nos interesa a objeto de este análisis es el apartado; “f) Que el laudo es contrario al orden público” en relación con la reciente sentencia del TSJM y el titular mediático en los medios de comunicación de que: “Un Juez anula por primera vez un laudo por su contenido“. Esta noticia ha suscitado cierta incertidumbre en el campo jurídico, puesto que, a juicio del sector del arbitraje, no lo ha hecho por un motivo formal como es preceptivo, sino porque entra en el fondo del asunto.

En una primera aproximación, la ley española indica que, “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho” (art. 2.1 LA). Legalmente, determinadas materias se consideran no arbitrables en razón al interés público que concurre en ciertos derechos como por ejemplo los relativos al estado civil y con las cuestiones estrictamente matrimoniales. Y, por ello, este es un motivo que puede ser apreciado de oficio. Por lo general, casi todas las materias son susceptibles de arbitraje.

El caso de la STSJ Extremadura de 19 de junio de 2012 es una excepción. En ella se consideró que la ley de arbitraje no era aplicable a la cuestión por estar la controversia sometida a legislación postal. Sin embargo, en la actualidad, al igual que sucede en el derecho suizo5, el criterio de disponibilidad o no de la materia se aproxima cada vez más al criterio de la patrimonialidad o de la susceptibilidad de que los derechos en disputa tengan un contenido económico, incluidas cuestiones societarias y relativas a la propiedad intelectual.

Es importante subrayar el concepto de “Orden Público” como argumento tanto principal en la impugnación de laudos, así como último recurso y alternativa cuando no existen otros fundamentos para luchar contra la decisión arbitral.

La jurisprudencia deja fuera del concepto de orden público todas aquellas cuestiones que no hayan producido una “indefensión real y material constitucionalmente relevante” (STS de 17 de julio de 1986 o la STSJ Madrid núm 19/2012, de 23 de mayo) y, de manera consolidada, ha desestimado todas aquellas acciones de anulación en las que lo que se cuestiona es la posible “justicia” del laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión. De lo contrario, como una y otra vez ha reiterado la jurisprudencia, se abriría la puerta a ilimitadas impugnaciones de los laudos mediante la alusión indiscriminada al orden público, pervirtiéndose así la esencia del arbitraje.

Los motivos que han acogido las dos únicas sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en las que se ha declarado la nulidad del laudo con fundamento en la vulneración del orden público han sido (i) la falta de imparcialidad del árbitro en STSJ Cataluña núm. 29/2012, de 10 de mayo y (ii) la falta de motivación del laudo en STSJ Galicia núm. 18/20121, de 2 de mayo.

Siguiendo la opinión de don Bermejo Reales y ante la amplitud y a veces indeterminación con que por parte de las Audiencias Provinciales han definido el concepto «orden público» a los efectos de la prosperabilidad o no de este motivo anulatorio, se ha de indicar que este ha de interpretarse de manera restrictiva y referente salvo errores procedimentales del laudo, de forma que se evite convertir el proceso de anulación en una suerte de segunda instancia. Sin ánimo de exhaustividad, es contrario al orden público: (i) la vulneración de los principios de audiencia, contradicción o igualdad; (ii) la ausencia de litisconsorcio pasivo cuando este fuere necesario o (iii) cuando el laudo carezca de motivación adecuada y suficiente en los términos en que ha sido definida esta por el Tribunal Constitucional. Motivos estos que atentarían contra el Principio a la Tutela Judicial efectiva plasmado en el más que citado artículo 24 de nuestra Constitución Española.

El orden público económico ha sido el argumento esgrimido por el TSJM pese a existir claros atisbos de una interpretación sobre el fondo del asunto en pro de la parte débil en este caso de Swap financiero, sin que hubiera una base legal que sostuviera esta postura. Es constatable que a lo largo de estos años no ha existido un Orden Público Económico propiamente dicho a estos efectos legales, ni existe una definición o jurisprudencia propiamente dicha. En la práctica de nuestros Tribunales, y a partir de la STC 43/1986, de 15 de abril, la noción de orden público incluye los derechos fundamentales y libertades públicas constitucionalmente garantizados, pero no únicamente los comprendidos en el artículo 24 de la Constitución (derecho a la tutela judicial efectiva) “sino que también cabe entender que el laudo dictado puede atentar contra principios y derechos constitucionales distintos del referido art. 24”.

Por tanto, no se debería utilizar el Orden Público Económico de una forma sesgada con el objeto de intentar enmascarar la impugnación de un laudo arbitral con base a una interpretación sobre el fondo del asunto, sobre todo por la grave indefensión que causa y por las terribles consecuencias a nivel de seguridad jurídica tanto nacional como internacionalmente que supone para nuestras instituciones. En este sentido, don Jesús Remón nos recuerda que en todos los sistemas jurídicos existe la posibilidad de instar la revisión en vía judicial la validez de un laudo arbitral por motivos tasados, pero matiza que “nunca pueden afectar a la decisión de los árbitros sobre el fondo del asunto”.

En conclusión, se debe reiterar que mediante las acciones de anulación del laudo no se puede revisar el fondo del asunto ni la aplicación del Derecho por parte de los árbitros. Nuestra jurisprudencia es muy restrictiva y exigente a la de estudiar las acciones de anulación. Desde que los Tribunales Superiores de Justicia asumieron la competencia para conocer de la acción de anulación en junio de 2011, sólo un 15%, aproximadamente, de las acciones de anulación que se les han planteado han sido estimadas y en ninguno de los casos nos encontrábamos ante un arbitraje internacional.

Estos datos deben ser considerados como muy positivos apoyando la labor de los Juzgados y Tribunales españoles al proteger y favorecer la validez y eficacia de los laudos arbitrales pese a al temor de que el fallo judicial del TSJM pueda dañar la reputación de España y de la Corte de Arbitraje de Madrid como sede de arbitrajes.

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